东航飞机起飞前接连出现2次故障 80多旅客滞留

卢曼早在20世纪80年代初就曾指出，经典的法理学理论高估了系统理论，而低估了裁判(决策)理论对于法理学而言的意义，也许更符合现实的定位是，法理学恰好处于系统理论(科学)与裁判理论(法律实践)之间，是一个中间性的理论。

自由裁量权是指以下两种情况：一是法律规范未对案件的处理作出明确规范的情况下，法官和行政执法人员可以依据自己对法律规则和法律精神的理解作出处理。[6]139立法者应该把自己看做一个自然科学家。

这方面一个成功的典型例子，是2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议庄严通过了《民法总则》，并决定要在2020年完成《民法典》的编纂。开展扶贫攻坚战等等一系列举措既体现了把保护人民的利益放在首位，又体现了发展成果由人民共享的正义原则。[5]恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》等著作中经常称原始社会的习惯为法。即个人与社会的矛盾、秩序与自由的矛盾、权威与服从的矛盾。一个国家的法律被制定出来，就立即形成了该国的法律秩序。

一是经验主义和实用主义，它们否认或忽视人的理性认识能力。党的十六大提出的以人为本是科学发展观的本质要求，和近年来习近平同志倡导的坚持以人民为中心的理念，同中国古代的民本主义思想，也是一脉相承的。同时，苏俄学者的否定共犯从属性的前提下讨论共犯与正犯之间的因果关系，以共犯促进了正犯行为的实施作为共犯的处罚根据，又与德日刑法教义学中坚持共犯违法的独立性的纯粹惹起说较为接近。

由此而认为，只有在同一罪名中，才能成立共犯;不同罪名之间，没有共犯成立的余地。主观主义是建立在条件说基础 之上的。在这种情况下，我国刑法中的共犯论完全丧失了理论发展的空间，沦为对合犯罪论的附庸。在对合犯罪论中的共犯论，其存在空间是极其狭窄的，只能是构成与不构成的区分，根本就不存在各种共犯理论的生存空间。

为弥补这一漏洞，提出了间接正犯的概念，将其解读为正犯，从而获得处罚的规范根据。共犯并不符合刑法分则规定的构成要件，因此它的处罚根据在于刑法总则的规定。

二、四要件的共犯论 四要件的共犯论是建立在四要件的犯罪论体系基础之上的，如果说，三阶层的犯罪论体系具有阶层性，因而三阶层的犯罪论体系可以称为阶层犯罪论。在刘祖枝故意杀人案中，被告人刘祖枝(女)与被害人秦继明系夫妻关系。除了正犯与共犯的区分制以外，目前德日刑法教义学中的单一制也开始传入我国，用来解释我国刑法关于共同犯罪的立法。共犯对于正犯的从属性是以违法的连带性为前提的，即建立在没有正犯就没有共犯的基础之上。

然而，责任共犯论将共犯的处罚根据归之于责任，而没有从构成要件角度揭示共犯与正犯的关联性，因而不能正确地揭示共犯的处罚根据。本案的裁判理由指出:我国刑法没有将帮助他人自杀的行为规定为一个罪名，这就带来一个认识问题，即对帮助他人自杀的行为应否定罪。笔者从三个面向对共犯理论与阶层理论的关联性进行讨论。在我国司法实践中，否定不同罪名的共犯关系。

伍柳村教授明确提出了教唆犯的二重性命题，这里的二重性是指从属性和独立性相统一的二重性。但由于不是在阶层犯罪论的语境下讨论共犯性质问题，因而难以完全接纳德日刑法教义学中的共犯论。

但是，绝大多数苏维埃刑法学家并不赞同科瓦廖夫的观点。上述裁判理由对帮助自杀行为的性质的论证思路是极为混乱的。

这个案例由于属于审判工作中遇见的典型问题，因而在审判长会议上进行了讨论。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。其女回家后，即将鼠药伴入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。在这种情况下，我国刑法对正犯与共犯的区分是不明确的，由此带来共犯论建构上的法律障碍。然而，如果局限于对合犯罪论，则会发生与阶层共犯论的抵牾。沃尔科夫写到:共同犯罪的附属理论，因其在方法论上有毛病，不合逻辑，形式主义，而且也不实用，所以是经不起批评的……。

因此，修正的构成要件并没有改变构成要件本身，它还是以区分正犯与共犯为前提而展开的。而在我国对合共犯论中，并不在逻辑上严格区分正犯与共犯，在司法实践中，对于自杀的教唆犯和帮助犯一般都认定为故意杀人罪的正犯而不是共犯予以处罚。

否则，就不能构成共同犯罪。经过讨论以后，得出的结论认为:构成教唆犯必然要求教唆人和被教唆的人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。

秦继明因患重病常年卧床，一直由刘祖枝扶养和照料。争论的焦点在于:共犯是否具有独立于正犯的违法性?纯粹惹起说认为共犯具有独立于正犯的违法性，从违法的独立性得出共犯的独立性的结论。

例如，在高海明绑架、郭永杭非法拘禁案中，被告人高海明伙同他人以做生意为名，将与其并无经济纠纷的三个被害人骗至某地加以劫持，对此构成绑架罪没有问题。而且，不少情况下，也能减轻行为人的责任。因此，在母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为的案例中，日本判例既不构成抢劫罪的间接正犯也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯，由此看来与我国法院对指使不满14周岁的女儿投放毒物案件以间接正犯论处的判例之间存在明显区分。但在刘祖枝故意杀人案的裁判理由中，完全没有涉及这些基本共犯理论，而是仅仅以刘祖枝主观上明知秦继明具有自杀意图，客观上为其自杀提供了帮助，与自杀死亡之间存在因果关系，而直接对刘祖枝认定为故意杀人罪。

正是从违法性的意义上，共犯获得了实质性的处罚根据。日本学者小野清一郎接受了贝林关于修正的构成要件的概念，指出:共犯也和未遂犯一样，是构成要件的修正形式。

违法的连带性认为在正犯与共犯关系中，只有正犯才具有违法性，而共犯的违法性来自于正犯，这就是所谓违法性的连带性。某个公职人员在行使职务的过程中，伙同一名非公职人员实施身体伤害，对于公职人员来说，该行为的可罚性(《刑法》第340条)是高于非工作人员的(《刑法》第223条);《刑法》第50条第2款所规定的重要规则，是以人的不法思想为基础的。

就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。间接正犯是共犯从属性说的产物，如果根据共犯独立性说，例如纯粹惹起说，肯定没有正犯的共犯，因而间接正犯是作为共犯处理的。

在上述裁判理由中，十分明显地采用了主客观相统一的对合共犯论的分析思路，而根本没有论及正犯与共犯的关系。因此，从共犯从属性上来说，这是一种极端的从属形式，它对于限制共犯的范围具有一定的意义。就此而言，共犯的因果关系并不只是一个共犯的构成要件问题，更为重要的是一个处罚根据问题。但如果不承认高海明与郭永杭在非法拘禁罪上存在共同正犯的关系，则不利于解决高海明、郭永杭的定罪量刑问题。

当然，在从属性程度上存在不同的主张。同时，苏俄学者又把这四个要件进一步归纳为犯罪主观要件和犯罪客观要件，并确定了犯罪主观要件和犯罪客观要件之间的对合关系，把主客观相统一确定为犯罪认定原则。

他在一部著作中写道:多年来，在刑法书刊中，给这一理论妄加了大量的根本不是它的缺点，而且否认了它无疑所具有的优点。对合共犯论 共犯是对应于正犯而言的。

折中惹起说认为，共犯的处罚根据在于透过正犯间接侵害构成要件所保护的法益。共犯中各个人之行为者犯罪实行间之因果必然关系，乃由此而成立。